En una Sentencia (1232/2022, de 3 octubre) con fallo harto sorprendente, no hace mucho que el Tribunal Supremo ha resuelto la falta de legitimación activa en el contencioso-administrativo de los titulares de equity swaps para impugnar el precio equitativo acordado por la CNMV en una OPA de exclusión. Esta cuestión nos obliga a centrar la atención en las cuestiones de fondo, o sea, en la naturaleza y sentido de este instrumento financiero derivado, para descender luego a las de naturaleza procesal, como es la legitimación en el proceso, tradicional punto de conexión entre un ámbito y otro, y sus peculiaridades en esa jurisdicción. Se empleará un análisis combinado de derecho y economía para discernir sobre el flujo de valor en los mercados financieros, la intervención de las instancias de regulación en las operaciones de toma de posición en sociedades cotizadas y en la determinación de precios, el papel de los instrumentos derivados y el tratamiento de todo esto en el orden procesal donde se residencia la resolución de conflictos, la jurisdicción contencioso-administrativa. Asimismo, se aportarán algunas reflexiones críticas sobre expansión a esta jurisdicción de la legitimación conferida por el Derecho privado a los accionistas y se apuntarán ciertas consideraciones a luz de la nueva Ley de Mercados de Valores y Servicios de Inversión.
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